MAKALELER - ARTICLES
İhaleyi alan yeni alt işverenin personelin geçmiş borçlarından sorumluluk
İhaleyi alan yeni alt işveren, personelin geçmiş alacaklarından sorumludur. İhale ile alınan alt yüklenici işlerinde, önceki alt yüklenici ile çalışan mevcut personel ile devam edilmesi halinde İş Kanunun 6. Maddesi kapsamında işyeri devri gerçekleşmiş olacaktır. Bu durumda yeni alt yüklenici, devam eden personelin o iş yerinde (ihale makamı) çalışmaya başladığı tarihten itibaren tüm alacaklarından sorumludur. Personel, yeni alt yüklenicide sanki ihale makamı nezdinde çalışmaya başladığı günden beri çalışıyormuş gibi yıllık izin hakkına sahip olacak, kıdem ve ihbar tazminatları bu süre üzerinden hesaplanacaktır. Yine bu personelin bir önceki alt yüklenici döneminde yaptıkları fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta sonu çalışmasına ilişkin alacaklarının tamamı da yeni alt yüklenicinin sorumluluğunda olacaktır. Bu alacaklardan önceki işverenin (alt yüklenicinin) sorumluluğu 2 sene süre ile sınırlıdır. İhaleyi alan yeni alt işverenin personelin geçmiş alacaklarından sorumlu olmaması için; Personel ve/veya işveren tarafından bir önceki alt yüklenici ile olan iş sözleşmesinin yeni alt işverende çalışılmaya başlamadan önce feshedilmiş olması, tarafların feshi kabul etmesi veya fesih konusunda iradelerin uyuşması ve/veya feshe ilişkin sonuçların ödenmesi gerekmektedir.
Bankacılık Kanunu Kapsamında Zimmet Suçunda İndirim Hükümlerinin Uygulanması
Mülga 4389 Sayılı Bankalar Kanunun 22/3 maddesinde zimmet suçuna ilişkin olarak, banka zararının kovuşturma öncesi veya hükümden önce ödenmesi hallerinde değişen oranlarda (1/2 ve 1/3) ceza indirimi öngörülmekteydi.
01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 160/4 maddesinde bu indirimler aynen korunmuş olmasının yanında zararın soruşturma öncesi ödenmesi durumunda geçerli olacak 2/3 oranında bir indirim daha eklenmiştir.
Anılan her iki kanunda da (4389 ve 5411) soruşturma aşamasında ve hükümden önce gerçekleşen etkin pişmanlığa aynı sonuçlar yüklenmiş, 5411 Sayılı Kanunun 160. maddesinin 4. fıkrasında ayrıca soruşturma başlamadan önce gerçekleştirilen etkin pişmanlık sebebiyle yapılacak indirim de düzenlenmiştir.
Her iki yasada da soruşturma ve kovuşturma aşamalarının ne zaman başlayıp, ne zaman sona erdiğine yönelik özel bir düzenleme yer almamakta olup, uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için 5271 Sayılı CMK’nın ilgili maddelerinin öncelikle incelenmesi gerekmektedir.
5271 Sayılı CMK'nın tanımlar başlıklı 2. maddesinde, soruşturma aşamasının, iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, kovuşturma aşamasının ise iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği belirtilmiş, aynı Yasanın 174. maddesinde on beş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175. maddesinde iddianamenin kabulüyle kamu davasının açılacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı hükümlerine yer verilmiştir.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 7/3 maddesi "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır" genel hükmünü taşıması istinaden ve 4389 sayılı kanunda soruşturmaya başlamadan önce zararın ödenmesi ile ilgili bir düzenleme bulunmaması sebebi ile 5411 Sayılı Kanunun kabulü ile getirilen ve 2/3 gibi büyük bir ceza indirimini öngören soruşturma öncesi ödemenin sanık lehine olduğu tartışmasızdır.
5411 sayılı yasa ile daha önce 4389 sayılı yasada yer almayan soruşturma öncesi ödeme için ayrı bir indirim maddesinin düzenlenmiş olması, açıkça sanık lehine olan bu indirim maddesinin, suç tarihi 5411 sayılı yasanın yürürlüğünden eski olan ve banka zararının da 5411 sayılı yasanın yürürlük tarihinden önce ödenmiş olan davalarda ne şekilde uygulanacağına dair bir hukuki boşluk doğurmuştur.
Ortaya çıkan bu hukuki boşluk Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları ile doldurulmuştur.
(2011 / 7-209 esas ve 2011 / 269 sayılı kararı , 2010 / 7 – 190 esas ve 2010 / 219 sayılı kararı , 2011 / 7- 106 esas ve 2011 / 111 sayılı kararı ve benzer diğer kararları .)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu anılan kararlarında;
4389 sayılı yasada soruşturma öncesi ödeme ile ilgili bir düzenleme bulunmadığı dolayısı ile şayet böyle bir düzenleme olsaydı sanığın bu indirimden yararlanmak için borcu ödeyeceğine dair görüşün kabul edilmesi ve 5411 sayılı yasa ile gelen (soruşturma öncesi ödeme halinde düzenlenen) indirim maddesinden suç tarihi yasanın yürürlük tarihinden daha önce olan sanıkların yararlanması için belli kriterler belirlemiştir.
Ceza Genel Kurulu anılan kararında sanığın daha önce katılan banka zararını ödeme konusunda herhangi bir irade ortaya koymaması nedeni ile 5411 sayılı yasada düzenlenen indirimden yararlanamayacağını karar altına almıştır.
Nitekim suç tarihi 5411 sayılı yasadan önce de olsa şayet zararın tamamı soruşturma tarihinden önce ödenirse sanıkların 2/3 oranındaki indirimden yararlanacağı izahtan varestedir. (Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2008/1454 Esas, 2007/12446 Esas, 2007/3816 Esas vs kararları)
Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/269 karar sayılı ve daha sonra başka kararlarında tekrarlanan ve Ceza Dairelerinin de uyguladığı içtihadı ile sanığın soruşturma öncesinde banka zararını ödeme iradesini göstermesi durumunda 5411 sayılı yasanın soruşturma öncesi ödeme halinde düzenlediği 2/3 oranındaki indirimden yararlanacağı kabul edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun anılan içtihadı sonrasında hukuki durum değerlendirmesi şu şekilde yapılacaktır;
Suç tarihi 5411 s. yasanın yürürlüğünden önce olan davalarda,
- 4389 s. Yasa döneminde soruşturmadan önce (suç duyurusu) zararı ödeyen sanık hakkında 5411 sayılı yasada düzenlenen 2/3 indirim maddesi uygulanacaktır.
- 4389 s. yasa döneminde, soruşturmadan önce zararın ödenmesi konusunda iyiniyetli bir girişimde bulunmuş olan ve bu yönde bir irade ortaya koyan sanık hakkında, neticeten banka zararının da karşılanmış olması halinde, 5411 s. yasada düzenlenen 2/3 indirim maddesi uygulanacaktır.
Nitekim, Yargıtay 5. Ceza Dairesi; benzer bir olayda 19.03.2012 tarih ve 2012 / 2183 sayılı ilamında (Zimmet Suçunda Sanığın Ödeme İradesinin Soruşturma Başlamadan Önceye Yönelik Olduğundan Fazla Ceza Tayininin İsabetsizliğine İlişkin Yargıtay Kararı ) “ sanığın ödeme iradesinin soruşturma başlamadan önceye yönelik olduğu ve bu sebeple cezasından 2 / 3 oranında indirim yapılması gerektiğine“ karar vermiştir.
Yabancı Para ile Borçlanma Yasağı
13.09.2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ticari faaliyette bulunanları doğrudan etkilemektedir. Anılan karar ile; 7/8/1989 tarihli ve 32 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında kararın 4'üncü maddesine aşağıdaki bent eklenmiştir. "g- türkiye'de yerleşik kişilerin bakanlıkça belirlenen haller dışında kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden ve dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz." Yayımı ile yürürlüğe giren karara göre 30 gün içerisinde, Türkiyede yerleşik gerçek/tüzel kişilerle döviz ve/veya dövize endeksli sözleşmelerin revize edilmesi gerekmektedir. Kapsam dahilindeki sözleşmeler; Menkul/gayrimenkul alım-satım sözleşmeleri / Kira sözleşmeleri /Finansal Kiralama sözleşmeleri/ İş/Hizmet/eser sözleşmeleridir. Yabancı ülkelerde yerleşik şirket ve kişiler ile mevcut sözleşmeler bu kapsam dahilinde değildir. Konuya ilişkin olarak bu aşamadan sonra çıkartılacak genelge ve özelgeler ile hem kararın uygulama alanı hem de istisnaları belirlenecektir
La décision de retarder
La décision de retarder l'insolvabilité est une décision donnée par la Cour pour une société qui est profondément dans la dette mais qui a aussi un projet de récupération pour améliorer sa structure financière.
Dans le cas où la demande d'injonction est acceptée par le tribunal, tous les ordres d'exécution contre la société seront suspendus.
La décision de retarder l’insolvabilité a la spécificité d'être temporaire et non une décision finale, et doit être faite par un tribunal de commerce.
Conditions de report de la faillite :
- La société doit être en dette excessive et dans l'insolvabilité technique,
- l'insolvabilité technique doit être soumise à la Cour par des personnes ayant le pouvoir d'administration et de représentation, comme les administrateurs en cas d'insolvabilité ou des créanciers de la société anonyme.
- l'insolvabilité technique doit également être identifiée par la Cour.
- Le retardement de l'insolvabilité peut être revendiqué par les membres du conseil d'administration, les personnes ayant le pouvoir de l'administration et de représentation dans la société, les administrateurs en cas de faillite ou des créanciers.
- Le retardement de l’insolvabilité ne devrait pas causer une détérioration dans la situation financière des créanciers comparée à la situation de l'ouverture immédiate d'insolvabilité.
- Le projet de récupération ainsi que les informations concrètes et les documents montrant la gravité et la vigueur du projet doivent avoir été soumis à la Cour. Le projet de récupération doit également être considéré comme sérieux et convaincant par la Cour.
Apres la demande ;
- Le retard de la revendication de l'insolvabilité sera annoncé par le tribunal ;
- Les frais nécessaires ainsi que les frais de l'administrateur devront être payés.
Dans le cas où la demande d'injonction est acceptée par le tribunal ;
- Tous les ordres d'exécution contre la société seront suspendus.
- Pour la gestion de l'entreprise et la supervision des dépenses, un fiduciaire sera nommé.
- L'entreprise ne peut plus assister aux marchés publics.
- La notification de retardement d'insolvabilité doit être faite.
- La décision de retardement de l'insolvabilité sera faite pour une période d’une année et peut être prolongé pour trois années supplémentaires (au total quatre ans) et commence avec la décision d'injonction.
Il faut aussi noter que le procès de retarder l'insolvabilité est techniquement un procès de insolvabilité donc même si le tribunal n'accepte pas la demande de retardement mais qu’il détermine une insolvabilité technique, il prendra toujours une décision d'insolvabilité. Dans ce cas-là le demandeur n’aura pas le choix de reprendre sa demande.
Même si le procès de retardement d'insolvabilité protège les entreprises de la menace des ordres d'exécution et donne l’opportunité à l’entreprise de récupérer ses biens financiers, elle affecte la réputation et la fiabilité de l'entreprise d'une manière négative, en raison de l'annonce de l'insolvabilité technique. Pour cette raison avant de faire la demande de retardement d’insolvabilité il faut préparer sérieusement avec une équipe qui a de l’expérience sur ces matières.
Vesting Schedule ve Ortaklık Sözleşmeleri
Özellikle Startup ekosisteminde, gerek global düzeyde büyüyen şirketlerin modellerinden alınan örnekler gerekse nitelikli personelin yüksek maaş maliyetlerinin karşılanması konusundaki zorluklar şirketleri çalışanlarına ücret dışında şirketin başarısından elde edilecek gelirleri vaat etme seçeneğine zorluyor.
Genel olarak startup ve yatırım piyasasında Vesting Schedule olarak adlandırılan bu işlem, Türkçede hakediş sözleşmesi olarak da tanımlanabilir.
Bu sözleşmede amaç şirketin belli şartlar ve süreler dahilinde çalışanlarına (hatta bazı durumlarda kurucularına “Founder Vesting”) bir kısım hakları vadetmesidir. Şirketin çalışanına bu kapsamdaki tek vaadinin şirket hissesi olması gerekmez, emeklilik planı ve/veya sair prim anlaşmaları da Vesting kapsamında yapılabilir.
Ancak öncelikli ve yaygın kullanımı şirketin çalışanlarına bu süreç sonunda belli bir hisseyi ve/veya hisse hakkını vadetmesidir.
Bu süreç anlaşmanın her iki tarafı açısından da fayda sağlamaktadır. Startup’lar bu sürecin sonunda nitelikli iş gücüne ulaşacak ve çalışanların şirketi daha fazla sahiplenmesini sağlayacak, çalışanlar ise sermayesi güçlü ve köklü bir firmada kazanabileceğinden daha az maaş almakla birlikte, sürecin sonunda parçası olduğu Startup’ın ortağı haline gelecek ve şirketin büyümesi ve/veya satılması halinde (exit yapması) hissesi oranında bu gelirden faydalanabilecektir.
Vesting planı kapsamında şirket ile çalışanlar veya şirket ortakları ile çalışanlar arasında çeşitli model ve seçeneklerde sözleşme imzalanması mümkündür. Bu kapsamda çalışanlara belli bir hisse doğrudan veya belli bir bedel karşılığı devredilebilir veya çalışanların belli sayıda hissenin haklarından yararlanacağı taahhüt edilebilir.
Doğrudan hisse devrinin dışında şirketin çalışanına pay devri gerçekleştirmeden paya dair hakları kullandırma sözleşmeleri (kar payı, devir bedeli vs..) şirket hisselerini farkı tiplerde düzenleyerek oy hakkında bağımsız payın devredilmesi ve/veya belli nitelikteki pay sahiplerinin yönetimde yer almasını garanti altına alan sözleşmeler düzenlemesi de mümkündür. Ancak şirket paylarının niteliğine dair sözleşmelerin esas sözleşmede yer alması gerekmektedir.
Ancak şirketin çalışana hisse devri halinde, bu hisselerin ileride üçüncü kişiye devrine engel olunması, şirketin tüm hisseleri ile üçüncü kişiye satışı aşamasında devredilmiş hisselerin durumu ve bu devre engel teşkil edip etmeyeceği ve bu tip ortaklar arası yaşanabilecek uyuşmazlıklar için kullanılabilecek gerek şirketi gerekse çalışan hissedarı koruyan çeşitli modelleri burada inceleyeceğiz.Öncelik Hakkı (First Refusal)
Öncelik hakkı, pay sahibinin payını devir etmek istediği takdirde önceliği diğer üçüncü kişilerden önce paydaşlara tanıyan bir haktır.
Bu hakkın mevcudiyeti halinde şirkete diğer ortakların istemediği üçüncü kişilerin ortak olmaları engellenecektir. Ancak bu hak pay sahibine payını öncelik hakkı sahibi ortaklara devretme zorunluluğu getirmemekle birlikte üçüncü kişilere pay devri için sunduğu şartları öncelik hakkı sahiplerine sunmasını sağlamaktadır. Neticede pay sahibi pay devrinden vazgeçme hakkına da sahiptir.
Önalım Hakkı:Önalım hakkında Öncelik Hakkına benzer şekilde pay sahibinin payını üçüncü kişiye devrederken önalım hakkı sahibine aynı şartlarla hisseyi devralma hakkı tanıyan bir haktır. Ancak bu hak öncelik hakkından farklı olarak yenilik doğuran bir hak olup, pay sahibinin üçüncü kişiye devir yapması ile önalım hakkı sahibine payın kendisine devrini talep etme hakkı verir. Pay sahibinin payını üçüncü kişiye devri halinde önalım hakkı sahibi tek taraflı talebi ile bu devrin alıcısı konumuna geçebilecektir. Öncelik hakkından farklı olarak pay sahibinin payı önalım hakkı sahibine devretmeme ve/veya satıştan vazgeçme hakkı yoktur. Zira payın üçüncü kişiye devri ile pay sahibinin satış iradesinin tamamlandığı kabul edilir.
Alım Hakkı: (Call Option)
Alım hakkı bir opsiyon hakkı olarak kabul edilmekte olup, hak sahibinin; şartları alım hakkı sözleşmesinde kararlaştırılan koşullarda ve sayıdaki hisseyi taraflarca belirlenmiş veya nasıl belirleneceği kararlaştırılmış fiyattan satın alma hakkıdır.
Alım hakkı birçok farklı neden ve taraf arasında kullanılan bir modeldir. Şirketin işlemez hale gelmesini engelleme amacı ile kurucular veya ortaklar arasında, yatırımcılar veya yatırım ile gelen sermayeye karşı kendisini korumak isteyen ortaklar ile yatırımcılar arasında, Vesting planı kapsamında çalışanlar ile ortaklar arasında düzenlenen birçok farklı versiyonu bulunmaktadır.
Alım hakkı da yenilik doğrucu kurucu bir hak niteliğinde olup, alım hakkının kullanılması ile pay sahibinin hissesini alım hakkı sahibine devir yükümlülüğü olacaktır.
Satma Hakkı: (Put Option)Satma hakkı da yine alım hakkına benzer şekilde hak sahibinin; şartları Satma hakkı sözleşmesinde kararlaştırılan koşullarda ve sayıdaki hisseyi taraflarca belirlenmiş veya nasıl belirleneceği kararlaştırılmış fiyattan satma hakkı olarak tanımlanmaktadır.
Bu hak da yenilik doğurucu hak olarak kabul edilmekte bu kez satıcının tek taraflı irade beyanı alıcıya payları devralma yükümlülüğü getirmektedir.
Ancak Alım Hakkı ve Satım Hakkı pay sahibinin paylarını üçüncü kişiye devrine engel olmayacağından bu haklara dair sözleşmelerde öncelik hakkının da tanınması hakkın kullanımını güvenceye alacaktır.
Katılma Hakkı (Tag-Along) Sürükleme Hakkı (Drag-Along)Katılma hakkı, pay sahibine kendi payını devri sürecinde, devre ilişkin şartları hak sahiplerine de sağlamasını sağlayan bir haktır. Payını üçüncü kişiye devretmek isteyen Ortak katılma hakkı sahibi hissedarların payları için de kendi payının devri için sunulan şartları sağlamak zorundadır. Bu hakkın niteliğinde hak sahibi satışa katılmak isteyen diğer hissedarlar hakkın yükümlüsü de kendi payını üçüncü kişiye devreden/devretmek isteyen ortaktır.
Benzer şekilde Sürükleme hakkında da bu kez hak sahibi kendisine payının devri için teklif yapılan hak sahibidir. Sürükleme hakkına sahip hissedar, kendi payları ile birlikte hakkın yükümlüsü konumundaki diğer hissedarların paylarını da aynı koşul ve şartlarda satma hakkına sahiptir.
Anılan tüm bu sözleşme modellerinin Türk hukukunda yerinin olup olmadığı ve geçerli olup olmayacağı sıklıkla sorulmaktadır. Türk Ticaret Kanunu’na göre; kanuna ve şirket esas sözleşmesinde aksi belirtilmemiş hallerde şirket payları herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın devredilmektedir.
Ancak bu hakların şirket esas sözleşmesinde yer alması yani şirketin ve tüm şirket hissedarları için genel kural haline gelmesinin geçerliliği tartışmalıdır. Bu nedenle ancak taraflar arasında geçerli olacak bu tip hak ve yükümlülüklerin ilgililer arasında ve doğru hukuki tanım ve kurallar ile kaleme alınması önemlidir.
Travailler en Turquie étant étudiant
En Turquie, un étudiant étranger souhaitant travailler est autorisé à le faire dès lors qu’il dispose d’un de permis de travail. Deux conditions sont nécessaires à l’étudiant pour pouvoir exercer légalement une activité rémunérée dans le pays. Il doit disposer d’un visa étudiant lui permettant de séjourner de manière régulière sur le territoire (1), prérequis nécessaire à la délivrance d’un permis de travail (2).
1) Séjourner de manière régulière sur le territoire turcPour s’inscrire en tant qu’étudiant dans un établissement scolaire en Turquie, l’obtention préalable d’un visa étudiant est nécessaire. La demande de visa doit s’effectuer auprès du consulat turc du pays du pays de résidence, en se munissant du dossier complet de demande de visa, notamment de la « lettre d’acceptante » de l’université ou de l’école auprès de laquelle l’étudiant s’inscrira. Le visa est délivré après un délai d’en moyenne six semaines suivant le dépôt du dossier. Le visa étudiant est valable pour toute la durée durant laquelle l’étudiant étranger est inscrit dans l’établissement scolaire.
Afin de séjourner en toute légalité sur le territoire turc, la simple détention d’un visa ne suffit pas. L’étudiant doit obtenir un permis de séjour (Ikamet) auprès des administrations turques. La délivrance du permis de séjour étant assez longue, l’étudiant doit se rendre sur le site de l’Administration des migrations (Göç Idaresi Mudurlugu) le plus tôt possible après l’arrivée sur le territoire turc. Il lui sera alors demandé de remplir un formulaire de pré-demande de permis de séjour, suite à quoi il lui sera attribué une date de rendez-vous. Une fois les documents nécessaires présentés lors du rendez-vous, une carte de résident sera envoyée par la poste avec accusé de réception.
2) Obtention du permis de travailLa délivrance du permis de travail à l’étudiant est soumise à certaines conditions liées notamment au niveau et à la durée des études qu’il poursuit.
En premier lieu, l’étudiant doit être inscrit à un programme d’études officiel dans un établissement d’enseignement supérieur. Pour les étudiants inscrits à des programmes associés de deux ans (ön lisans) ou de licence (en Turquie le niveau de licence s’obtient après quatre ans d’études supérieures), la demande de permis de travail peut être effectuée après que l’étudiant en question ait achevé sa première année d’études et pour un travail à temps partiel. Les étudiants poursuivant en Turquie des études supérieures au niveau de licence (master, doctorat) ne sont quant à eux pas concernés par ces restrictions.
Les étudiants étrangers ayant terminé leurs études supérieures en Turquie peuvent faire une demande de permis de travail dans un délai d'un an à partir de la date d'obtention du diplôme sachant que leurs candidatures seront évaluées par le Conseil consultatif sur les politiques de la main d’œuvre internationale.
La demande en elle-même doit être réalisée selon la procédure normale de demande de permis de travail.